ЛЕГАЛ-КОНСАЛТ

      За роки незалежності в аграрному секторі України пройшов ряд функціональних змін, які провели істотні інституційні зміни по всіх сегментах товарного виробництва на селі.

         Це обумовило об'єктивні передумови для розвитку ринку товарних деривативів на сільськогосподарську продукцію в Україні, які потребують внесення змін до вже існуючого законодавства та створення відповідного законодавчого регулювання. При цьому, важливо пам'ятати, що нове законодавство не може бути створене в один момент, іншими словами при відсутності ліквідного строкового біржового ринку та його учасників. В силу своєї новизни та специфіки, таке законодавство може створюватися та деталізуватися паралельно з розвитком національного ринку деривативів в цілому.

         Розвиток національного законодавства по товарних деривативах дасть можливість створенню більш удосконаленої правової та економічної інфраструктури товарних ринків України, підвищить їх цінову прозорість, створить умови для більш оптимального планування господарською діяльністю окремих бізнес-груп, компаній та підприємств, підвищить інвестиційну привабливість товарних секторів України, перш за все сільського господарства, а також дозволить створити умови для подальшої інтеграції в економічний простір Європи.

         Звернемося до світової практики правового та організаційного забезпечення в запровадженні товарних деривативів.

         Через те, що законодавство і в Північні Америці, і в Європі, яке забезпечує функціонування всього ринку деривативів, дуже велике за розміром було вирішено зробити огляд тільки тієї частини законодавчої бази, що регламентує ринок товарних деривативів на с/г продукцію в США, Канаді, Англії, Німеччині та Угорщині.

         Законодавче регулювання ринків товарних деривативів саме цих країн було обране по екількох причинах. Ринки товарних деривативів США, Канади, Англії, Німеччини на даний момент являються високо розвинутими та високо професійними, механізм та законодавча база яких є відточена часом та цілими поколіннями учасників цього ринку. Найбільша кількість ф'ючерсних контрактів та опціонів на сільськогосподарські товари обертається саме на біржових ринках цих країн, а також саме на ринках товарних деривативів цих країн працює найбільша кількість учасників.

         Ринок товарних деривативів Угорщини є відносно молодий ринок, створений в країні, яка перейшла від планової економіки радянського зразка до ринкової економіки європейського стандарту. Шлях, який пройшла ця країна є подібним до обраного напрямку, який проголосила Україна. Порівнюючи минуле та теперішнє сьогодення можна провести багато паралелей між цілями по розвитку ринку товарних деривативів, які ставила для себе Угорщина та тими цілями, які ставить сьогодні перед собою України. Тому саме Угорщина є зручним прикладом для проведення аналізу тих законодавчих механізмів, які були використані та успішно запрацювали в Угорщині під час створення ринку товарних деривативів.

         У США регулювання ринку товарних деривативів здійснюється Законом "Commodity Exchange Act" (СЕА), який був прийнятий 21 вересня 1922 року та зазнав значних доповнень між 1974 та 2000 роками.

         Американське законодавство є надзвичайно деталізоване і сформульоване у такий спосіб, що якщо неможливо надати відповіді на будь-які питання, які можуть виникнути щодо діяльності ринку товарних деривативів, то законодавство зазначить, де можна отримати відповідь. Зазвичай, надається посилання на правила National Futures Association, правила бірж, які надають учасникам ринку можливість торгувати товарними деривативами на с/г продукцію на своїх майданчиках або правила клірингових установ.

         Законодавче поле Канади щодо регулювання ринку товарних деривативів на с/г продукцію відрізняється від законодавства США. Провінція Манітоба створила своє власне провінційне законодавство, яке регламентує біржову торгівлю товарними деривативами. Це сталося по тій причині, що в місті Вінніпег знаходиться Winnipeg Commodity Exchange, яке є єдиною канадською біржею, що надає учасникам ринку товарних деривативів можливість торгувати товарними деривативами на с/г продукцію на своєму майданчику. Уряд провінції Манітоли розробив в 2000 році Commodity Futures Act, що є єдиним законодавчим актом в Канаді, який регламентує всі аспекти торгівлі товарними деривативами починаючи від регулювання діяльності Futures Commission Merchants і закінчуючи регулюванням певних моментів виконання наказів на біржовому майданчику.

         В Англії Financial Services and Act отримав королівське схвалення 14 червня 2000 року. Цей закон представляє структуру, у межах якої створений єдиний регулятор для всієї індустрії фінансових послуг Англії, до якої також входить ринок товарних деривативів на с/г продукцію, Financial Services Authority. Згідно з законом Financial Services Authority отримала всі необхідні повноваження для нагляду за фінансовими ринками, а також для створення арбітражної комісії в межах регулятивного органу. Законом передбачено створення відділу омбудсмена, а також закон містить опис компенсаційних схем для забезпечення захисту прав інвесторів.

         В Угорщині до 1994 року не існувало законодавства, яке б регулювало діяльність товарних бірж. Впродовж періоду з 1994 до 2000 року Budapest Commodity Exchange та Budapest Stock Exchange за підтримки Міністерства фінансів прийняло рішення розробити Закон "Про товарну біржу", який був покликаний врегулювати питання діяльності бірж і захистити права інвесторів. В 2001 році обидві біржі розробили та за підтримки Міністерства фінансів вдалися до законодавчої ініціативи і запропонували проект Закону "Про ринки капіталу", який був прийнятий в тому ж році. З того часу в законодавство були внесені незначні зміни, такі як, наприклад, злиття бірж та перетворення їх з неприбуткових організацій на акціонерні товариства.

         Закон "Про ринки капіталу", що був прийнятий в 2001 році, є діючим законодавчим актом, що регулює діяльність всієї фінансової індустрії Угорщини (за винятком банківського сектору), до якого також відносяться ринки товарних деривативів на с/г продукцію.

         Між законодавством Угорщини та Америки з питань регулювання ринку товарних деривативів можна провести багато паралелей.

         В Україні на сьогоднішній день не існує спеціального законодавства щодо врегулювання обігу товарних деривативів.

        Більшість існуючих нормативних актів щодо біржової діяльності врегульовують лише спотовий ринок, при чому більшість з них потребують внесення певних змін та доповнень.

         Що стосується врегулювання ринку товарних деривативів, то діюче законодавство пропонує лише визначення поняття товарного деривативу (Закон України "Про оподаткування прибутку підприємств  від 22 травня 1997 року № 283), та особливості оподаткування різних видів операцій, у тому числі і деривативів.

         Аналіз законодавства України свідчить, що не врегульовані не тільки питання обігу товарних деривативів та сільськогосподарську продукцію, а й взагалі обігу усіх різновидів деривативів – як товарних, так і фінансових.

         Більше того, еклектичність і неузгодженість законів України, підзаконних та відомчих нормативно-правових актів призвели не до розв'язання проблеми, а до правових колізій і загострення суперечностей. відсутність чітких правових норм, що регламентують ринкиф'ючерсів та опціонів, призводить до стагнації цих ринків і нерозвиненості їх інфраструктури.

         Відсутність чіткого визначення економічних понять щодо врегулювання біржової діяльності є основним та принциповим моментом, який не дозволяє належним чином врегулювати обіг деривативів в Україні.

         Саме у зв'язку з чим неможливо однозначно відповісти на питання: Чи регулює Закон України "Про державне регулювання ринку цінних паперів" обіг товарних деривативів?

         З 1991 року по цей час законодавство України так і не дало однозначної відповіді на такі питання:

- Ф'ючерс і опціон: контракт, похідний цінний папір чи угода, що укладається на біржі з наступною уступкою права на товар, який є базовим активом?

- "цінні папери та їх похідні" і "похідні цінні папери" – це одне і теж чи ні?

- чим відрізняється (в правовому відношенні) форвард і ф'ючерс?

- що таке "фінансовий інструмент", і якщо ф'ючерс і опціон – фінансові інструменти, то чим вони відрізняються, наприклад, від похідних цінних паперів?

- якщо деривативи – стандартні документи, то чи можуть вони водночас визначатися як похідні цінні папери?

- якщо деривативи – не похідні цінні папери, то що таке похідні цінні папери?

         Закон ввів поняття "дериватив" (п.1.5. ст. 1 закону України "Про оподаткування прибутку підприємств"), визначення якого мало в чому схоже на термін "похідний цінний папір": "Стандартний документ", що засвідчує право та/або зобов'язання придбати або продати цінні папери, матеріальні або нематеріальні активи, а також кошти на визначених ним умовах у майбутньому. Стандартна (типова) форма деривативів та порядок їх випуску та обігу встановлюється законодавством" (Постанова КМУ від 119 квітня 1999 року № 632 "Про затвердження Положення про вимоги до стандартної (типової) форми деривативів). Отже, не цінний папір, а стандартний документ, типова форма якого має бути встановлена законодавством.

         Виникла і до цього часу існує правова колізія: учасники ринку можуть "на вибір" користуватися нормами того чи іншого закону. Ті, кому не до вподоби віднесення ф'ючерсу і опціону до класу цінних паперів – посилається на Закон України "Про оподаткування прибутку підприємств". Це переважно аграрії. енергетики, товарні біржі, інші установи та підприємства, що не належать до фінансового  сектору. Професійні учасники ринку цінних паперів (торговці, фондові біржі) схиляються до трактування "стандартних документів" як похідних цінних паперів, оскільки в іншому випадку їм буде заборонена торгівля та організація торгівлі цими документами, адже вони мають право провадити операції виключно з цінними паперами.

         В законі ніде не зазначається тотожність деривативів похідним цінним паперам, але у визначеннях форвардного контракту, опціону  йдеться про емітентів цих "стандартних документів". Крім того, опосередковано ці документи ототожнюються з поняттям "контракт", що ставить під сумнів можливість їх перепродажу чи уступки права за ними відповідно до норм Цивільного кодексу України. Якщо договори (контракти) не є ринковим товаром, то це зводить нанівець можливість організованої торгівлі ф'ючерсами і опціонами.

         При створенні гармонічної системи правового регулювання обігу деривативів в країні потрібно:

- концепцію системи правового регулювання обігу деривативів в Україні та інфраструктури ринку деривативів необхідно будувати на підставі ретельного добору положень світової економічної практики біржової торгівлі з погляду їхньої застосовності для умов України;

- потрібне чіткі підходи до створення ринку деривативів як в плані його саморегулювання, так і в його державному регулюванні;

- предмет правового регулювання ринку деривативів є достатньо широким та включає ф'ючерсні контракти та опціони, у зв'язку з чим система правового регулювання обіг деривативів повинна буде охоплювати велике коло суб'єктів господарювання, визначити нові права і обов'язки, з урахуванням тих, що були раніше;

- для розробки системи правового регулювання обігу деривативів, аналізу потребує не тільки законодавство стосовно біржової торгівлі, а й законодавство інших напрямків та галузей права;

- розробка системи правового регулювання обігу деривативі потребує специфічних знань, досвіду та аналізу не тільки у юриспруденції. Є необхідність у прогнозуванні, економічних, політичних, та інших наслідків реалізації запропонованої системи;

- є потреба у визначенні принципового підходу до створення системи правового регулювання обігу товарних деривативів, чи буде вона розроблена на основі і принципах діючого законодавства України, чи окремо розроблена система правового регулювання буде вимагати прийняття нових законодавчих актів та внесення кардинальних змін і доповнень в існуючі.

         Досягти того, щоб законодавче поле сприяло розвитку ринку деривативів можна за рахунок комплексної реалізації наступних кроків:

        1) прийняття спеціального закону, який регулював би обіг деривативів на організаційно оформлених ринках (даний закон має регулювати торгівлю, розрахунки та виконання зобов'язань за деривативами на організаційно оформленому ринку, тобто стосуватися лише стандартних біржових інструментів – ф'ючерсних контрактів та опціонів. Зокрема, в даному законі необхідно: конкретно визначити терміни щодо торгівлі деривативами на організаційно оформлених ринках; визначити державний орган, відповідальний за регулювання торгівлі деривативами на організаційно оформлених ринках, його завдання, функції та межі компетенції; визначити вимоги до специфікації ф'ючерсного контракту та опціону; визначити вимоги, функції та відповідальність біржі, на якій може здійснюватися торгівля деривативами; визначити вимоги, функції та відповідальність розрахункових установ, що обслуговують операції з деривативами на організаційно оформлених ринках).

        2) приведення у відповідність вищезгаданому закону всіх заонів та інших нормативних актів, які прямо чи опосередковано стосуються обігу деривативів на організаційно оформлених ринках (зокрема, прийняття нової редакції Закон "Про товарну біржу"; внесення змін до Закону Про оподаткування прибутку підприємств" в частині конкретного визначення термінів; внесення доповнень до Закону "Про електронні документи та електронний документообіг" Та "Про електронний цифровий підпис, які дозволили ю проведення торгів біржовими контрактами у електронному режимі; внести зміни у законодавство про цінні папери, за якими строкові біржові контракти (ф'ючерси та опціони) не відносили б до цінних паперів).

                                        Список використаної літератури:

1. Конституція України.

2. Закон України "Про оподаткування прибутку підприємств" від 22 травня 1997 року, № 283.

3. Закон України "Про товарну біржу" від 10 грудня  1991 року, № 1956-ХІІ.

4. Закон України "Про цінні папери та фондову біржу" від 18 червня 1991 року, № 1201

5. Постанова Кабінету Міністрів України "Про Концепцію розвитку біржового ринку сільськогосподарської продукції" від 5 серпня 1997 року, № 848.

6. Біржова діяльність: Навч. посібник. – К.: ЦУЛ, 2003. – 264 с.

7. Дегтярева О. И. Биржовое дело: Учебник для вузов. – М.: ЮНИТИ-ДАНА, 2001. – 680 с.

8. Сохацька О.М. Біржова справа. Підручник. – Тернопіль.: "Карт-бланша", 2003

9. Товарні біржі в Україні: аналіз діяльності, законодавче поле, перспективи розвитку. За ред. П. Т. Саблука, О.М. Шпичака. – К.: ІАЕ, 2000. – 427 с.